(一)概述
我国不动产登记具有物权变动效力、公示效力与公信效力,因此登记的真实性与准确性非常重要,而只有细致、科学、合理的登记程序,才能保证登记的真实与准确。故此,《不动产登记暂行条例》第3章对登记程序作出详细的规定。《条例》将不动产登记的程序划分以下四大阶段,并详细地规定了每一个阶段中当事人、登记机构应当做的事情。
1.申请
2.受理
3.审核
4.登簿
《细则》的征求意见稿第12条第1款曾规定:“不动产登记,应当按照下列程序进行,法律、行政法规另有规定的除外:(一)申请;(二)受理;(三)审核;(四)登簿。”最终颁布的《细则》删除了该款。我认为,这种做法是不对的。规定该款不仅有利于明确登记程序,而且在不动产统一登记过程中,也可以防止人为割裂登记程序的弊端。
(二)申请
1.双方申请是原则,单方申请是例外
《条例》第14条第1款明确了双方申请是原则,而第2款规定了7种单方申请的例外。
《细则》第19条第1款规定:“当事人可以持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效决定单方申请不动产登记。
以双方申请为原则,单方申请为例外的原因在于:有利于保证登记的真实与准确,防止登记中的各种欺诈行为。
2.可以自己申请,也可以他人代理申请
《条例》第15条第1款没有强制要求当事人必须亲自到现场申请,允许由代理人代为申请。该规定贯彻落实了《条例》第1条中“方便群众申请登记”的立法目的。代理包括法定代理与委托代理。代理人可以是普通的民事主体,也可以是专业从事不动产代理的机构和人员。
3.可以撤回申请,贯彻了自愿的原则
《条例》第15条第2款规定:“不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前,申请人可以撤回登记申请。”这一规定是对当事人自愿原则的充分尊重。如果双方申请的,则撤回的申请也应当是双方提出。如果单方申请,则单方可撤回。
《细则》第13条规定:“申请登记的事项记载于不动产登记簿前,全体申请人提出撤回登记申请的,登记机构应当将登记申请书以及相关材料退还申请人。”
4.对申请材料的详细规定
《条例》第16条第1款规定了申请人应当提交的材料并要求其对申请材料的真实性负责。
《物权法》 第11条规定:“当事人申请登记,应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。”
《条例》第16条第2款要求登记机构应当公示材料目录和示范文本,以方便群众。
实践中,一些地方基于行政管理、防范风险等考虑,出现了随意扩大登记申请材料种类和范围的问题。对此,国土资源部曾反复强调不得随意扩大登记申请材料的种类和范围。对于没有法律法规依据的证明、审核、备案、批准、核准、盖章等手续和材料,以及影响权利人合法权益的行政许可事项,不得要求当事人提供,不应作为不动产登记的前置条件或纳入不动产登记流程。
(三)受理
1.审查
《条例》第17条第1款规定:“不动产登记机构收到不动产登记申请材料,应当分别按照下列情况办理:
(一)属于登记职责范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的,应当受理并书面告知申请人;
(二)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当告知申请人当场更正,申请人当场更正后,应当受理并书面告知申请人;
(三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容;
(四)申请登记的不动产不属于本机构登记范围的,应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人向有登记权的机构申请。”
第2款规定:“不动产登记机构未当场告知申请人不予受理的,视为受理。”
上述规定意味着:一方面,不动产登记机构在决定是否受理时所进行的审查是形式的、书面的审查;另一方面,不动产登记机构应当贯彻落实便民利民的工作原则。此外,为了防止出现争议,在受理环节特别强调了书面形式:一方面,无论登记机构受理还是不受理,都应当书面告知申请人。另一方面,在需要补正材料时,也应当书面告知需要补正的内容。
4.申请材料的法定形式与强制公证
《物权法》颁布前,对不动产登记中强制公证的规定来自《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》(司公通字[1991]117号)。依据该通知,必须公证的情形有:
(1)继承房产,应办理继承权公证;
(2)遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱,应当办理公证;
(3)接受赠与房产的受赠人,应办理公证;
(4)有关房产所有权转移的涉外和涉港澳台的法律行为,必须办理公证证明。
《物权法》起草过程中,司法部曾提出所有的不动产物权变动均应公证,但该意见被否定。在《不动产登记暂行条例》的起草过程中,司法部再次提出涉及继承、遗嘱等不动产登记应当强制公证的意见。
国务院法制办和国土资源部认为:“在物权法起草过程中,已经研究过不动产登记的公证问题,但考虑到避免加重群众经济负担等因素,物权法对此未作规定、鉴于本条例属于物权法的配套行政法规,建议暂不规定公证问题,如确有必要实行公证前置,可以在修订物权法或公证法时解决。”
目前,司法实践已经否定了司法部与建设部联合通知对民事主体的约束力。刊登于2014年第8期《中华人民共和国最高人民法院公报》的“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”,被告南京市江宁区住房和城乡建设局根据司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》(以下简称《联合通知》)第二条要求原告办理遗嘱公证,原告不办理并起诉登记机构。
法院认为:“《联合通知》是由司法部和建设部联合发布的政府性规范文件,不属于法律、行政法规、地方性法规或规章的范畴,其规范的内容不得与《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》等法律法规相抵触。行政机关行使行政职能时必须符合法律规定,行使法律赋予的行政权力,其不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。行政机构以此为由干涉行政相对人的合法权利,要求其履行非依法赋予的责任义务,法院不予支持。故,被告依据《联合通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触,对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。”
在《细则》的起草过程,司法部再次提出意见,认为至少在以下情形中实行强制公证:
(1)继承、遗赠而取得不动产的应当公证
(2)授权委托书应当公证
(3)非父母的监护人享有监护权的证明应当公证
(4)涉外、涉港澳台的房屋交易
之所以《条例》和《细则》不对强制性公证问题作出规定,理由在于:一方面,公证收费太高,容易给人民群众增加负担。例如,依据国家发改委和司法部下发《公证收费办法》证明财产继承、赠与和接受遗赠的公证收费标准为:(1)200,000元以下部分,收取比例为1.2%,按比例收费不到200元的,按200元收取;(2)200,001元到500,000元部分,收取1%;(3)5,00,001元到5,000,000元部分,收取0.8%;(4)5,000,001元到10,000,000元部分,收取0.5%;(5)10,000,001元以上部分,收取0.1%;(6) 单方赠与或受赠的,减半收取。
另一方面,只有法律和行政法规可以规定强制公证事项,《细则》属于部门规章,无权对强制性公证事项作出规定。但是,《细则》也未完全排斥公证,而是采取了选择性的表述方式,以体现自愿公证的原则。主要规定了三种情形的自愿公证:
(1)非父母的监护人的证明材料的公证
《细则》第11条第3款规定:“父母之外的监护人处分未成年人不动产的,有关监护关系材料可以是人民法院指定监护的法律文书、经过公证的对被监护人享有监护权的材料或者其他材料。”
(2)委托他人代为处分不动产权利的委托书公证
《细则》第12条第3、4款规定:“自然人处分不动产,委托代理人申请登记的,应当与代理人共同到不动产登记机构现场签订授权委托书,但授权委托书经公证的除外。境外申请人委托他人办理处分不动产登记的,其授权委托书应当按照国家有关规定办理认证或者公证。”
需要注意的是:2017年8月14日司法部下发的《关于公证执业“五不准”的通知》(司发通[2017]83号),该通知第3条与第4条做出了如下规定:
第3条:不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证,应当按照“重大事项一次一委托”的原则,告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果,不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证,不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容。
第4条:不准办理具有担保性质的委托公证。公证机构、公证员在办理涉及不动产处分的委托公证时,应当严格审查申请人的真实意思表示,审查其与受托人是否具有亲属关系,不得办理名为委托实为担保,或者可能存在担保性质的委托公证。
第5条:要严格审查申请人的真实目的和公证书的用途,不得以签名(印鉴)属实公证替代委托公证,以原件与复印件相符公证规避对实质内容的审查。
2018年12月,自然资源部与司法部联合发布了《关于推进公证与不动产登记领域信息查询共享机制建设的意见》。该意见,明确了推进两部门的信息共享的目标,即司法部和自然资源部应积极推进部门间“总对总”信息查询共享机制建设,实现基于全国数据库查询结果的传输交换,以满足公证和不动产登记领域对跨地区业务办理的需要。各地司法行政机关和自然资源主管部门应积极推进同级部门间“点对点”信息查询共享机制建设,确保实现与司法部政务管理平台和国家级不动产登记信息管理基础平台的对接互通,实现跨地区查询不动产登记信息和公证信息。
(3)继承公证
《细则》第14条规定:“因继承、受遗赠取得不动产,当事人申请登记的,应当提交证实死亡的材料、遗嘱、全部法定继承人的基本情况以及与被继承人的亲属关系材料等,也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。”
如果当事人没有提供公证材料,如何办理继承登记,登记机构非常关心的问题,《不动产登记操作规范(试行)》对此作出了规定,该规范的1.8.6规定:申请人不提交经公证的材料或者生效的法律文书,可以按照下列程序办理:
(一)明确了此种情形下,申请人应当提交哪些申请材料
1.所有继承人或受遗赠人的身份证、户口簿或其它身份证明;
2.被继承人或遗赠人的死亡证明,包括医疗机构出具的死亡证明;公安机关出具的死亡证明或者注明了死亡日期的注销户口证明;人民法院宣告死亡的判决书;其他能够证明被继承人或受遗赠人死亡的材料等;
3.所有继承人或受遗赠人与被继承人或遗赠人之间的亲属关系证明 ,包括户口簿、婚姻证明、收养证明、出生医学证明,公安机关以及村委会、居委会、被继承人或继承人单位出具的证明材料,其他能够证明相关亲属关系的材料等;
4.放弃继承的,应当在不动产登记机构办公场所,在不动产登记机构人员的见证下,签署放弃继承权的声明;
5.继承人已死亡的,代位继承人或转继承人可参照上述材料提供;
6.被继承人或遗赠人享有不动产权利的材料;
7.被继承人或遗赠人生前有遗嘱或者遗赠扶养协议的,提交其全部遗嘱或者 遗赠扶养协议
8.被继承人或遗赠人生前与配偶有夫妻财产约定的,提交书面约定协议。
(二)登记机构受理前要进行查验,并要求出具具结书
由全部法定继承人或受遗赠人共同到不动产所在地的不动产登记机构进行继承材料查验。不动产登记机构应重点查验当事人的身份是否属实、当事人与被继承人或遗赠人的亲属关系是否属实、被继承人或遗赠人有无其他继承人、被继承人或遗赠人和已经死亡的继承人或受遗赠人的死亡事实是否属实、被继承人或遗赠人生前有无遗嘱或者遗赠扶养协议、申请继承的遗产是否属于被继承人或遗赠人个人所有等,并要求申请人签署继承(受遗赠)不动产登记具结书。
(三)登记机构要进行询问并记录
不动产登记机构可以就继承人或受遗赠人是否齐全、是否愿意接受或放弃继承、就不动产继承协议或遗嘱内容及真实性是否有异议、所提交的资料是否真实等内容进行询问,并做好记录,由全部相关人员签字确认。
(四)受理后依照规定进行审核
不动产登记机构应按照本规范第4章的审核规则进行审核。认为需要进一步核实情况的,可以发函给出具证明材料的单位、被继承人或遗赠人原所在单位或居住地的村委会、居委会核实相关情况。
(五)进行公告
对拟登记的不动产登记事项在不动产登记机构门户网站进行公示,公示期不少于15个工作日。公示期满无异议的,将申请登记事项记载于不动产登记簿。
六)审核
1.《物权法》第12条的规定
《物权法》第12条对不动产登记机构应当履行的职责作出了规定。第1款:
“登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。”第2款:“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。”
2.《条例》第18条、《细则》第15条
(1)申请材料中记载的不动产的自然状况与申请登记的不动产状况是否一致。具体来说就是,不动产界址、空间界限、面积等权籍调查成果是否完备,权属是否清楚、界址是否清晰、面积是否准确。
不动产登记机构在查验“不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致”时,应当区分两种情况:
其一,对于尚未被记载入不动产登记簿,即没有办理所有权首次登记的土地或房屋等不动产,因登记簿上尚未记载不动产的自然状况的记载。故当事人申请土地所有权首次登记或房屋所有权首次登记时,登记机构应通过查验“不动产界址、空间界限、面积等材料”的真实性、必要时进行实地查看等方式来审查不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致。
其二,就已被记载入登记簿的不动产,当事人申请有关的登记时,登记机构应通过核对当事人的申请材料与不动产登记簿的记载,查验“不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致”。
(2)证明材料、文件与申请登记的内容是否一致
(a )“主体一致”,有两层含义:
其一,各种申请材料中记载的主体相互之间是否一致,如申请人、委托代理人的身份证明材料、授权委托书与到登记机构进行申请的主体是否一致;
其二,除了土地所有权与房屋所有权的首次登记之外,申请材料中的主体与登记簿记载的权利人是否一致。
(b)“内容一致”,也有两层含义:
其一,申请登记的内容与权属来源证明材料、登记原因文件是否一致;
其二,申请登记的事项与不动产登记簿的记载事项之间是否存在冲突矛盾。
(3)登记申请是否违反法律、行政法规的规定。这是兜底性条款,主要是看:
其一,是否按照法律、行政法规规定的缴纳了相应的税费,即法律、行政法规规定的完税或者缴费凭证是否齐全;
其二,是否存在法律、行政法规规定的禁止登记的情形。
3.《条例》第19条
(1)实地查看
《物权法》第12条第2款规定,申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。
《条例》第19条第1款规定:“属于下列情形之一的,不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看:(一)房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记;(二)在建建筑物抵押权登记;(三)因不动产灭失导致的注销登记;(四)不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形。”
此前,《房屋登记办法》第19条以及《土地登记办法》第13条都曾对实地查看有相应的规定。
《细则》第16条规定:“不动产登记机构进行实地查看,重点查看下列情况:
(一)房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记,查看房屋坐落及其建造完成等情况;
(二)在建建筑物抵押权登记,查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况;
(三)因不动产灭失导致的注销登记,查看不动产灭失等情况。”
(2)调查
《土地管理法》第16条第1款规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。”
《土地权属争议调查处理办法》第9条规定:“当事人发生土地权属争议,经协商不能解决的,可以依法向县级以上人民政府或者乡级人民政府提出处理申请,也可以依照本办法第五、六、七、八条的规定,向有关的国土资源行政主管部门提出调查处理申请。”
鉴于土地所有权或使用权登记中会涉及到权属争议,为了有效地保证登记的真实与准确。《条例》第19条第23款规定:“对可能存在权属争议,或者可能涉及他人利害关系的登记申请,不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。”
但是,在房屋登记中,登记机构对于当事人之间权属争议没有调查和解决争议的权力。况且,让登记机构随意介入到民事争议中,对登记机构也不利。此外,《条例》第19条第2款规定“对可能存在权属争议,或者可能涉及他人利害关系的登记申请,不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。”问题是,登记机构如何能够知道存在权属争议或涉及他人利害关系?
可以通过设立公告程序解决这一问题,将利害关系人和权属争议暴露出来。《细则》第17条第1款规定:“有下列情形之一的,不动产登记机构应当在登记事项记载于登记簿前进行公告,但涉及国家秘密的除外:
(1)政府组织的集体土地所有权登记;
(2)宅基地使用权及房屋所有权,集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权,土地承包经营权等不动产权利的首次登记;
(3)依职权更正登记;
(4)依职权注销登记;
(5)法律、行政法规规定的其他情形。”
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